李肖霖：許霆案罪與非罪的標準

　　文/李肖霖

　　許霆的行為是否有罪？應當以什麼標準去判斷這類案件的性質？爭議雙方的觀點各有千秋，不分勝負，但所有的這些爭論都沒有解析出判斷許霆行為性質的法律標準到底是什麼？對於這些問題的爭議，爭議雙方仍良久不得要領，很多觀點都是在一般的價值判斷上徘徊，即使涉及法律原理，也沒有涉及法律的基本原理。

　　筆者認為，本案或者說該類案件最關鍵的是掌握判斷該行為性質的標準：爭議行為產生的基礎是否是建立在雙方之間事先設定的民事法律關係之上(如合同法律關係)。如果雙方有民事法律關係存在，就是違反民事法律關係的行為，比如不當得利、合同違約等；如果雙方之間沒有事先設定的民事法律關係，就是涉嫌刑事法律關係的犯罪行為，比如盜竊，盜竊和被盜竊兩者之間絕對不會有雙方之間事先設定的民事法律關係存在(注：民事法律關係自始就是合法的關係，這里不特別說明其合法性)。

　　單純地指責許霆多次提款行為就構成盜竊罪是不對的。以兩個購貨合同為例：(1)如果發貨方多次多發貨物，收貨方多次多收貨物但不聲明，導致發貨方繼續多發貨物，後來發現以後向收貨方索要，收貨方不願意返還。(2)收貨方收貨後不按合同支付貨款，企圖賴賬。這兩個例子當中的違約方的心態和許霆企圖非法占有他人的財產的心態幾乎沒有區別。不論被拖欠的或者不當得利的數額是多少，有多麼巨大，也不論被害方(被違約方)是國有資產還是民營資產，被違約方也只能夠通過民事訴訟解決。

　　許霆和銀行之間有合同法律關係，他取款的行為基于事先設定的民事法律關係，因此屬於合法的正常的取款行為，事實上他的操作並沒有超過任何人的正常取款行為一步，機器多給付款項並沒有受到許霆的非法幹預或者強迫，許霆也沒有任何砸壞機器或者偽造銀行卡等明顯涉嫌犯罪的行為，所以許霆的行為屬於民事法律關係行為而非刑事犯罪行為。

　　相比較，本案當中的另一被告人郭安山在得知機器有故障以後，偽造身份証辦理銀行卡去取款的行為絕對不屬於合法的合同法律關係，他的行為絕對是刑事法律關係的犯罪行為，是有罪的。所以說，判斷該行為是刑事的還是民事的行為的一個重要標準就是雙方之間的關係是否是建立在事先設定的民事法律關係之上的。依事先設定的民事法律關係，比如合同關係多取得或者少取得他人的財物，甚至民事欺詐行為，都只能帶來民事範疇上的法律後果，而不可能帶來刑事犯罪的法律後果。這是本案的關鍵所在。所以說，許霆只能站在民事法庭上當被告，而郭安山必須站在刑事法庭上當被告。這是兩者的關鍵區別！

　　我們設想一下，假如不是許霆出現了錯誤，而是機器少給了錢，或者取了10元，被記錄了取了200元；存款8000元，只被櫃台寫成了800元，是否銀行就是在盜竊呢？這種事情現實當中也時有發生，吞卡的現象也時有發生，是否也屬於盜竊呢？民事法律關係當中的行為錯誤只能由民事手段進行救濟，不能夠輕易地運用國家的司法資源進行刑事處理。

　　無論許霆對自己行為的態度如何，無論他能夠得到多少的社會同情或者批判，都不影響他的行為僅僅是合同違約、不當得利等民事性質，即使他僅僅是有貪婪的一念之差還是根本上就是一個貪婪的人，都不影響對他行為屬於民事違約行為的認定。還要記住一點，法律不是判他後來的態度，也不是考慮他能夠得到多少社會同情，而是主要判他當時的行為性質和行為。

　　在運用這一觀點進行判斷後你會發現，這一概念可以對有一念之差的人，對有自私心理的並沒有真正地達到犯罪程度的人起到了一定的保護作用。在這里如果許霆撬開、砸碎機器取走錢財，遠遠超出了他們之間事先設定的民事法律關係約定的行為，他的行為就成為以合法的行為作幌子來掩蓋其後的犯罪行為，那麼，他初始的建立合同的動機就因為不是真實的意思表示，屬於以欺詐手段建立合同，這種合同屬於無效合同，而且自始就無效，其後的行為也就不是建立在事先設定的民事法律關係之上的行為，或者說他根本就沒有使用原先的銀行卡，擺脫了事先設定的民事法律關係，去破壞機器竊走錢財，該行為就涉嫌犯罪，同時也顯示出了許霆的主觀上具有更大的惡性，對這種行為應該給予嚴厲的刑事打擊。目前看來，許霆的行為還屬於本份的、老實的行為，他沒有越合同的雷池一步，頂多是面對機器多給的錢財有點貪婪，和一般的合同違約行為者比較不相上下，也就不能夠給予其嚴厲的刑事處罰。

　　刑事手段打擊的是嚴重危害社會的行為，而許霆的行為既不代表普遍性也不能導致嚴重的社會後果，無重複性，甚至其他人想學都無法學會這一行為，連許霆自己都無法重複，加之他和銀行之間由於先設立的民事法律關係，所以沒有刑事打擊的必要，更不應該讓一個青年人為自己的一念之差就毀掉終生，這對社會和個人以及家庭都不會有利。

　　(摘自《法律與生活》半月刊2008年3月下半月刊)